LE IRREGOLARITA’ TRIBUTARIE E FISCALI NEGLI APPALTI PUBBLICI

L’art. 10 del D.L.gs n. 36/2023 sistematizza il principio di tassatività delle cause di esclusione, che vengono poi più puntualmente individuate dai successivi artt. 94 e 95, i quali integrano di diritto i bandi e le lettere di invito in quanto rispondenti a un interesse pubblico primario.

Mentre l’art. 94 disciplina le cause di esclusione automatica, comprimendo la discrezionalità della stazione appaltante, il successivo art. 95 prevede le cause di esclusione non automatica, in riferimento alle quali sarà la stazione stessa a dover verificare se l’infrazione riscontrata è tale da compromettere la moralità ed affidabilità economica dell’operatore.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 95, comma 2, ha stabilito che: “la stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze ha pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 239 del 12.10.2022 il decreto del 28.9.2022 recante “Disposizioni in materia di possibile esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto per gravi violazioni in materia fiscale non definitivamente accertate”.

La “gravità” della violazione, non definitivamente accertata, agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali deve essere valutata sulla base delle condizioni dettate dall’art. 3 dell’Allegato II.10 del Codice, ossia quando la violazione è pari o superiore al 10% del valore dell'appalto e purché tale l'importo non sia inferiore a 35mila euro.

In forza della nuova disciplina, ci si è interrogati se la Stazione Appaltante sia tenuta all’esclusione dell’operatore economico o se permangano degli spazi di discrezionalità, una volta che, a seguito di un doveroso contraddittorio, sia stato accertato che le violazioni non definitivamente accertate integrino le soglie di gravità di cui al suddetto Allegato.

In particolare, la disposizione dell’art. 95, comma 2, terzo periodo, del d.Lgs. n. 36/2023 secondo cui “La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto” deve essere intesa quale clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare ai fini della valutazione discrezionale sull’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente.

Il Collegio (Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 09/11/2023, n. 3322) ha aderito all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di “violazioni non definitivamente accertate”, pur se quantitativamente superiori alla soglia di gravità fissata dal legislatore ai fini della loro rilevanza escludente – rapportata al valore dell’appalto (siccome “pari o superiore al 10%” dello stesso) – non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente ( in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 24/07/2023, n.7219).

In altri termini, la S.A., dopo aver accertato la gravità delle violazioni non definitivamente accertate, è tenuta ad effettuare due ulteriori valutazioni: una sulla moralità del concorrente e l’altra relativa alla sua “capacità di fare fronte agli oneri economici connessi alla esecuzione dell’appalto, tenuto conto, da un lato, dell’esposizione debitoria da cui è gravato nei confronti dell’Erario […] dall’altro lato, della sua dimostrata inclinazione a non assolvere gli obblighi assunti (o, come per quelli di carattere fiscale, generatisi ex lege a suo carico)”.

Solo qualora tali valutazioni abbiano una prognosi negativa, la S.A. può procedere all’esclusione del concorrente, motivando debitamente sulle risultanze della sua attività discrezionale.

E dunque, sebbene il Nuovo Codice sia meno netto nel descrivere i limiti alla discrezionalità amministrativa in materia di esclusioni non automatiche, i principi enunciati dalla giurisprudenza nell’ambito dell’art. 80, comma 4, del D.Lgs 50/2016, rimangono validi, ancora oggi, in sede di applicazione dell’art. 95, comma 2, del D.Lgs 36/2023 e quindi, le violazioni tributarie non definitivamente accertate, anche se gravi, non hanno effetto espulsivo automatico.