Nell’ambito del diritto amministrativo, l’autotutela viene a collocarsi nello snodo delicatissimo fra il potere amministrativo e il suo esercizio, da una parte, e la tutela dell’affidamento del privato, dall’altra.
L’autotutela consiste nel potere dell’amministrazione di “farsi ragione da sé” per le vie amministrative e salvo ogni sindacato giurisdizionale (art. 113 Cost.), si tratta, in altri termini, della possibilità, riconosciuta dall’ordinamento alla P.A., di rimuovere gli ostacoli che si frappongono tra il provvedimento e il risultato cui essa mira, ovvero la realizzazione dell’interesse pubblico concreto per la tutela del quale il provvedimento è stato emanato.
Nel diritto amministrativo si distingue tra autotutela decisoria, che implica lo svolgimento di un’attività provvedimentale da parte della pubblica amministrazione diretta al riesame di provvedimenti già adottati, ovvero, consiste nel potere della stessa autorità che ha adottato l’atto originario o di un’autorità diversa di rivalutare le situazioni di fatto e di diritto poste alla base di un dato provvedimento amministrativo; trattasi di un potere generale, di natura discrezionale, manifestazione dell’autoritarietà attribuita alla pubblica amministrazione per la cura dell’interesse pubblico, che, mediante l’adozione di atti di secondo grado, può incidere unilateralmente sulla sfera giuridica dei relativi destinatari. I predetti atti possono assumere, a seconda dell’esito, carattere demolitorio (se espressione del potere di annullamento d’ufficio o revoca) o conservativo (qualora conducano alla conferma, convalida, ratifica o sanatoria in senso stretto del precedente provvedimento).
Diversamente, l’autotutela esecutiva, si identifica con l’attività diretta all’esecuzione coattiva degli atti provvedimentali ed è oggi espressamente disciplinata dagli artt. 21 ter e 21 quater della Legge 241/1990 che distinguono, inoltre, l’attitudine provvedimento ad essere attuato coattivamente (cd. esecutorietà) dall’attitudine dello stesso ad essere portato immediatamente ad esecuzione (cd. esecutività).
Una questione problematica attiene alla configurabilità della fattispecie dell’autotutela “doverosa”, ossia i casi in cui la pubblica amministrazione sia obbligata a riesaminare gli atti da essa emanati senza poter compiere valutazioni di carattere discrezionale.
V’è da chiedersi, se siano configurabili ipotesi in cui tale potere perda i suoi naturali tratti di discrezionalità, diventando espressione di un’attività vincolata dall’accertamento dell’illegittimità dell’atto (Corte Cost., 22 marzo 2000, n. 75). In tal guisa, la Corte ha riconosciuto al legislatore la facoltà di optare tra forme di autotutela a contenuto discrezionale e forme a contenuto doveroso, purché sia assicurato il rispetto dei princìpi di imparzialità, di efficienza, di legalità dell’azione amministrativa, di ragionevolezza e di corretto bilanciamento tra i beni costituzionali.
Le ipotesi tradizionalmente prospettate sono diverse: ottemperanza al giudicato ordinario che abbia incidentalmente accertato l’illegittimità dell’atto amministrativo; l’annullamento di un atto dipendente che consegua all’annullamento (giurisdizionale o amministrativo) dell’atto presupposto; le ipotesi di decadenza del beneficio economico ove emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione; casi di provvedimenti consequenziali all’adozione di un’interdittiva antimafia; le ipotesi di annullamento del titolo edilizio in sanatoria illegittimo; nei casi di risoluzione dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 122 d.lgs 36/2023, il quale prevede in un’unica disposizione, sia ipotesi di risoluzione discrezionale al comma 1 (può disporre), sia ipotesi in cui la risoluzione si atteggia come un atto dovuto al comma 2 (le stazioni appaltanti devono risolvere).
In conclusione, la persistente vaghezza definitoria del legislatore, il proliferare di fattispecie specifiche di autotutela distinte da quelle previste all’interno della L. n. 241/1990, nonché lo scarso coordinamento tra le stesse e gli istituti di carattere generale rendono il tema della doverosità o meno del potere di riesame uno di quelli più controversi nel diritto amministrativo.