L SILENZIO ASSENSO: FERVIDO DIBATTITO GIURISPRUDENZIALE SULLA FORMAZIONE DELL’ASSENSO ANCHE QUANDO L’ATTIVITA’ OGGETTO DEL PROVVEDIMENTO DI CUI SI CHIEDE L’ADOZIONE NON SIA CONFORME ALLE NORME
Accanto al silenzio-rifiuto, che è un rimedio di tipo successivo, diretto a rimuovere gli effetti negativi dell’inerzia, l’ordinamento conosce un rimedio preventivo, che consiste nella eliminazione della stessa possibilità che il ritardo nella conclusione del procedimento produca effetti negativi in capo al soggetto interessato all’emanazione dell’atto.
Si tratta del c.d. “silenzio –assenso”, che costituisce una qualificazione giuridica formale del silenzio, nel senso che, decorso il termine di provvedere senza che la P.A. si sia pronunciata, l’istanza presentata dal privato si considera accolta.
In considerazione dell’art. 20 della L. 241/1990, nei procedimenti a istanza di parte (salve le eccezioni ivi contemplate), il decorso infruttuoso del termine di provvedere corrisponde a un accoglimento della domanda del privato.
Per tale ragione il silenzio assenso viene annoverato tra le ipotesi di silenzio cd. “significativo” ossia con valore provvedimentale, al quale la Legge ascrive valore legale tipico.
Il conferimento del valore di provvedimento tacito al silenzio dell’amministrazione rende di conseguenza illegittimo un eventuale sopravvenuto provvedimento espresso della P.A. di rigetto della domanda del cittadino.
Ciò, tuttavia, accade inevitabilmente? Accade, cioè, anche in quei casi in cui l’attività richiesta non sia conforme alla disciplina di settore? Sul tema sussistono visioni non univoche: da un lato vi è un orientamento che nega la formazione del silenzio assenso quando, pur al decorrere dei termini per provvedere, non ricorrano i presupposti sostanziali per il rilascio del titolo; dall’altro, si colloca un diverso filone che valorizza la funzione semplificatrice del silenzio assenso, anche a scapito dell’esigenza di conformità legale di un’attività privata soggetta al rilascio di un titolo autorizzativo alla relativa fattispecie normativa.
Il Consiglio di Stato, sez. VI, 8 luglio 2022, n. 5746, ha accolto il secondo orientamento e ha, pertanto, ritenuto formato il silenzio assenso in una fattispecie nella quale pure non ricorrevano i presupposti di Legge per il rilascio del titolo abilitativo sostituito dall’assenso tacito.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, “il silenzio-assenso si forma anche quando l’attività oggetto del provvedimento di cui si chiede l’adozione non è conforme alle norme che ne disciplinano lo svolgimento, e ciò in ragione dell’obiettivo di semplificazione perseguito dal legislatore – rendere più spediti i rapporti tra amministrazione e cittadini, senza sottrarre l’attività al controllo dell’amministrazione – che viene realizzato stabilendo che il potere (primario) di provvedere viene meno con il decorso del termine procedimentale, residuando la sola possibilità di intervenire in autotutela sull’assetto di interessi formatosi silentemente”
É sufficiente soltanto il decorso del termine assegnato all'ente dalla normativa di riferimento in relazione al tipo di istanza del privato (per esempio, 60 giorni per il permesso di costruire in base all'articolo 20 del Dpr 380/2001) perché si formi il silenzio assenso, anche in assenza dei requisiti di validità della domanda fissati dalla legge e delle condizioni per ottenere legittimamente il provvedimento espresso.
É comunque necessario che l'istanza sia aderente al modello normativo astratto prefigurato dal modello normativo astratto prefigurato dal legislatore.
Con la conseguenza che, spirato il termine, si consuma il potere della Pa di provvedere, residuando invece solo quello di intervenire in autotutela sul silenzio così formatosi e comunque alle condizioni fissate dall'articolo 21-nonies della legge 241/1990.
Di recente il Consiglio di Stato sez. VI, 04/03/2024, n.2082 ha affermato che il silenzio-assenso può determinarsi anche quando la richiesta di adozione del provvedimento non rispetta le norme che ne regolamentano lo svolgimento. L'obiettivo di semplificare i rapporti tra amministrazione e cittadini, mantenendo però il controllo da parte dell'amministrazione, si realizza conferendo il diritto di decidere entro il termine prestabilito e successivamente consentendo solo interventi in autotutela.